Droit et justice dans les écoles du droit naturel classique et moderne

Le texte de la conférence reproduit ici est issu d’un manuscrit de seize pages de la main de Guy Augé ne portant pas d’indication de date ; il est cependant vraisemblable qu’il fut rédigé au cours de la seconde moitié des années 70. Pour la présente édition, la transcription et les compléments du texte (indiqués entre crochets) ainsi que le contenu des notes ont été établis par Guillaume Bernard.

Introduction

« Une loi injuste n’est pas une loi » écrit Aristote. Saint Thomas réaffirme le même principe, liant indissolublement le droit à la justice 1.
Mais à l’époque moderne, la science affirme que le juste n’existe pas objectivement. On réduit cette notion à des besoins matériels moins élevés : Hume l’explique par le besoin de sécurité 2, Bentham par la recherche du plaisir 3. Ailleurs, la psychologie ou même la psychanalyse démontrent que le juste n’est qu’un sentiment purement subjectif, un pur fait psychologique, élaboré pendant l’enfance dont le résultat final varie suivant les individus si bien que l’opposition entre positivistes et partisans du droit naturel reposerait sur une différence d’attitude émotionnelle.

Qu’en est-il donc ? Quels sont les rapports du droit et de la justice ? En existe-t-il ? Doit-il en exister ? Telles sont les questions que nous sommes amenés à nous poser dans le cadre d’une discussion philosophique du droit.

Les réponses varient suivant les définitions que l’on donne aux deux termes comme chaque fois qu’en philosophie on cherche à établir les relations entre deux concepts. Nous savons que la solution au problème n’a pas été donnée de la même façon au cours de l’histoire et que les doctrines se sont opposées sur cette question. C’est d’autant plus vrai que l’opposition entre l’école du droit naturel moderne et l’école positiviste a pour charnière principale cette différence de vision sur le problème droit-justice.
Les positivistes n’ont de cesse de s’en prendre au droit naturel qu’ils systématisent farouchement. Dans leur quasi-unanimité ils ne veulent connaître de l’école du droit naturel que sa forme moderne. Or celle-ci, nous le savons, est loin d’être la seule ni la plus authentique.
En réalité, il apparaît que les systèmes dualistes, ceux qui séparent droit et justice, sont les plus nombreux et que les critiques qu’ils s’adressent réciproquement en raison du caractère excessif des théories sont fondées. La doctrine unitaire du droit naturel classique, au contraire, est la plus riche, la plus difficile aussi à concevoir, surtout à l’époque moderne.
Je voudrais dire avant d’entreprendre cette étude combien ce problème des rapports de la justice et du droit m’a posé de questions 4, que les lectures que j’ai faites n’ont fait que contribuer à en poser d’autres et que je me rends compte à l’issue de ce travail que je n’y apporte pas beaucoup de solutions. Mais l’important n’est-il pas de prendre conscience des problèmes fondamentaux et par suite des alternatives qui commandent leurs solutions ?

Dans une première partie, nous étudierons d’abord les doctrines dualistes, celles qui distinguent le droit et la justice. C’est-à-dire :

  •  la doctrine de l’école du droit naturel moderne en y recherchant successivement les origines philosophiques de l’École, les sources du droit et du juste, puis le contenu du droit et de la justice,
  • la critique de Kelsen à ce droit naturel moderne et le système des positivistes.

Ceci nous conduira à nous demander dans une seconde partie, s’il n’est pas d’autre alternative que celle proposée par ces doctrines modernes et nous amènera à la théorie unitaire du droit naturel classique d’Aristote. Nous tâcherons de montrer que ce n’est qu’à partir de cette doctrine classique que l’on peut essayer de progresser et de répondre à notre question, celle des rapports du droit et de la justice.

Les doctrines dualistes séparant le droit et la justice

Le droit naturel est souvent réduit à sa version moderne développée aux XVIIe et XVIIIe siècles. Il a été critiqué aux siècles suivants par un autre courant moderne : le positivisme.

La doctrine de l’école du droit naturel moderne

Nous nous appuierons pour cette étude principalement sur les doctrines de Grotius et de Pufendorf et nous étudierons successivement

  • les origines philosophiques de l’école du droit de la nature et des gens,
  • les sources du droit et de la justice, puis
  • le contenu de ce droit et de cette justice.

Les origines philosophiques de l’école du droit naturel moderne

Grotius, hollandais du début du XVIIe siècle, est considéré partout comme le fondateur de l’école du droit naturel moderne. Sa pensée procède de la scolastique espagnole du XVIe siècle 5 qui a restauré l’idée d’un droit naturel puisé par la raison humaine dans la contemplation du monde et de son ordre universel, d’un droit rationnel non volontaire et accessible à la connaissance profane.
Il s’inspire aussi beaucoup de la doctrine stoïcienne selon laquelle on arriverait à un droit idéal parfaitement juste, universellement valable, en suivant spontanément la loi de la raison. D’une part, la doctrine stoïcienne est liée à un contexte : si la droite raison est dans la nature, selon Cicéron 6, c’est qu’à la mort de l’homme, sa raison retrouve la raison universelle. D’autre part, les Stoïciens visent à affirmer une loi morale, ils ne cherchent pas à aboutir à une construction juridique.
Mais Grotius va se servir des principes moraux affirmés par les Stoïciens pour construire son système du droit.

Les sources du droit et de la justice

Dans le début du Droit de la guerre et de la paix 7, Grotius entend détruire l’opinion que la nature ne peut démêler ce qui est juste de ce qui ne l’est pas. Mais de quelle nature s’agit-il ? À son époque déjà et ce sera d’autant plus vrai à l’époque moderne, la nature est conçue comme un phénomène uniquement mécanique, elle peut se dévoiler en des mesures quantitatives, son mouvement n’est pas finalisé. Elle ne peut donc être à la source du droit et du juste et le fil conducteur de l’intelligence humaine, c’est en lui-même, en sa raison que l’homme le trouvera. La grande découverte de l’homme des temps modernes, c’est que l’esprit humain doit dominer le monde.
Poursuivant la doctrine stoïcienne revue par Cicéron, Grotius juge que les règles de droit seront déduites, non de la nature externe sociale, mais de la nature de l’homme. Le droit est l’œuvre de Dieu et l’homme autant que sa raison le lui permet découvre les lois du juste. L’homme possède une raison innée à l’intérieur de laquelle il trouve des maximes élaborées et immuables.
C’est ainsi que Grotius écrit :

le droit naturel consiste dans certains principes de la droite raison qui nous font connaître qu’une action est moralement honnête ou déshonnête selon la convenance ou la déconvenance qu’elle a avec une nature raisonnable et sociable

et plus loin :

Au reste le Droit Naturel est immuable jusqu’à ce que Dieu même n’y peut (sic) [puisse] rien changer… Car comme du moment que les choses existent une fois, leur être et leur essence ne dépendant] plus d’ailleurs, il en est de même des propriétés qui suivent nécessairement cet être et cette essence. Or telle est la qualité de certaines actions que l’on juge mauvaises en les comparant avec une Nature éclairée d’une raison droite.

De même Pufendorf dans le Droit de la nature et des gens 8 au chapitre trois, lie le droit à la raison ; il traite de la loi naturelle en ces termes :

il faut voir présentement quelle est la règle la plus générale des Actions humaines, c’est-à-dire celle que chacun doit suivre en qualité d’Animal raisonnable. C’est ce que l’on appelle ordinairement droit de la Nature ou loi naturelle et que l’on pourrait aussi nommer loi universelle parce que tout le genre humain est tenu de l’observer ; ou loi perpétuelle à cause qu’elle n’est point sujette au changement comme les lois positives. Tâchons donc de découvrir en quoi consiste cette loi, comment on vient à la connaître et à quelles marques on peut distinguer ce qui est son ressort d’avec ce qui se rapporte au Droit positif. La matière est de la dernière importance et il faut l’observer avec d’autant plus de soin que si l’on n’appuie pas bien ce principe fondamental, tout ce qu’on bâtit dessus tombe de lui-même.

Pour ce faire, Pufendorf, après avoir écarté comme « fondement du Droit Naturel le consentement des peuples à reconnaître certaines choses comme honnêtes ou déshonnêtes » comme démarche entachée d’a posteriori, conclut :

qu’il y a une chose en quoi la plupart des Moralistes conviennent, c’est que les Règles du droit Naturel découlent des maximes d’une raison éclairée.

Plus loin, il expose encore :

lorsque nous soutenons que la loi naturelle est fondée sur les maximes de la Droite raison, nous voulons dire par là que l’entendement humain a la faculté de découvrir clairement et distinctement, en réfléchissant sur la Nature et la constitution des Hommes, la nécessité qu’il y a de conformer la conduite aux lois naturelles.

Ayant je crois assez montré que la source du droit dans l’école du droit naturel moderne, c’est la raison de l’homme, j’en viens au troisième point, celui du contenu du droit et de la justice.

Le contenu du droit et de la justice

Ce sera les principes que l’homme trouve dans sa raison. Quels sont-ils ? Grotius estime que l’homme est un animal d’une espèce très relevée qui a en propre le désir de vivre en société paisiblement ; c’est le principe de sociabilité. Il écrit :

Cette sociabilité ou soin de maintenir la société d’une manière conforme aux lumières de l’entendement humain est la source du droit.

Le droit se réduit en général à ceci :

Qu’il faut s’abstenir religieusement du bien d’autrui, restituer ce que l’on peut en avoir entre les mains ou le profit qu’on en a tiré ; que l’on est obligé de tenir sa parole ; que l’on doit réparer le dommage causé par sa faute ; et que toute violation de ces règles mérite punition, même de la part des hommes.

À ce stade, Grotius réfute l’idée que la distribution des choses qui appartiennent en propre à chaque personne ou à chaque société particulière soit vraiment du droit, comme pour Aristote :

Plusieurs néanmoins tant anciens que modernes font de la distribution une partie du Droit pris dans un sens propre et étroit. Mais ce droit proprement ainsi appelé est d’une tout autre nature puisqu’il consiste à laisser aux autres ce qui leur appartient déjà…

Il n’a rien compris de la justice distributive d’Aristote mais il réfute sa pensée. Le droit pour Grotius, c’est non la recherche du juste partage mais la série d’obligations morales formulées dans les principes énoncés plus haut.
De même pour Pufendorf qui estime que l’état de nature est absolument horrible, ce qui rend indispensable le recours à autrui et le recours à la société civile. L’homme étant hors d’état de se conserver sans le secours de ses semblables, il ne saurait subsister s’il n’est sociable :

Voici donc la loi fondamentale du droit Naturel, dit Pufendorf. C’est que chacun doit être porté à former et à entretenir, autant qu’il dépend de lui, une société paisible avec tous les autres, conformément à la constitution et au but de tout le genre humain sans exception…

De cette loi fondamentale « non seulement véritable et claire par elle-même mais encore pleinement suffisante » on déduit, — le mot est dans le texte —, « toutes les maximes du Droit Naturel qui regardent ce à quoi l’on est tenu envers autrui ». On en déduit aussi jusqu’à l’organisation judiciaire. D’une manière générale, le contenu du traité de Droit de la nature et des gens vient du droit romain positif librement traité, mis en ordre et, comme le dit Monsieur Villey 9, au goût du XVIIIe siècle. Et l’on suppose que les solutions romaines ont une valeur positive universelle.
En ce qui concerne la justice distributive d’Aristote, Pufendorf contrairement à Grotius la considère, m’a-t-il semblé, avec assez de bienveillance. Il la défend même contre Grotius. Seulement, il semble admettre une origine conventionnelle à toute justice distributive. Ce n’est donc pas dans la nature des choses que l’on découvrira le juste mais dans les conventions volontaires des hommes.
Les gouvernements tirent aussi leur origine d’une association primitive, d’une convention. C’est que les auteurs de l’école du droit naturel partent très souvent d’un prétendu état de nature, antérieur à la société civile. La loi naturelle que l’on découvre par l’usage de sa raison confère à chaque individu vivant dans l’état de nature un certain nombre de droits imprescriptibles. Or les gouvernements tirent leur origine d’une convention primitive et se trouvent obligés de respecter les droits subjectifs naturels que les individus tiennent de la nature. Ces droits sont les droits à la liberté, à la propriété, à l’égalité, affirmée par la suite avec la force que l’on sait au XVIIIe siècle dans les Déclarations des droits de l’homme 10.
C’est pourquoi Pufendorf comme Grotius justifient dans la pratique les droits de propriété comme découlant indirectement du droit naturel. La définition du droit devient celle du droit subjectif ; Grotius déclare que :

le droit est une qualité morale attachée à la personne en vertu de quoi on peut légitimement avoir ou faire certaines choses.

Partie de la construction du droit à partir de la raison de l’homme considérée comme sa nature, et d’un prétendu état de nature, la doctrine de l’école du droit naturel moderne arrive au droit subjectif. Dans ces conditions la justice, c’est pour l’individu de respecter le droit d’autrui, de vivre honnêtement, de respecter sa parole. Pour l’État, c’est de respecter les droits subjectifs garantis par la société civile mais préexistants à elle.
L’homme a donc découvert en sa raison, pour l’éternité, les règles de la loi naturelle qui sont celles de la justice. La loi naturelle est la base du système à partir de laquelle on déduit les lois positives. Elle fonde leur valeur. Et bien entendu, il y aura des cas où la loi positive sera en contradiction avec la loi naturelle postulée dans ma raison. Je serai alors tenu de transgresser cette loi humaine.
Voilà à quoi aboutit cette doctrine et la critique de Kelsen, plus généralement de tous les positivistes, sera sévère. C’est ce que nous allons voir dans le deuxième point de la première partie.

La critique positiviste de l’école du droit naturel moderne

La critique de cette école peut se faire sur deux points. Le droit naturel moderne est, d’une part, une morale et, d’autre part, un idéalisme.

Les principes prétendument inscrits dans la raison

Les principes prétendument inscrits dans ma raison, sont en réalité des principes de moralité, de conscience. Or le domaine de la moralité subjective ne concerne pas le droit.
Pour Aristote déjà, le mot juste est susceptible de plusieurs sens. Or lorsque l’on recherche la justice que doit poursuivre le droit, il ne s’agit pas de rechercher si un tel ou un tel est un homme de bien, un homme juste sur le plan de la moralité subjective. Le juste c’est la recherche de ce qui est bien objectivement.
Ceci vient, comme l’indique avec force Monsieur Villey dans son ouvrage La formation de la pensée juridique moderne (chapitre sur Grotius) 11, de ce que l’on a transposé au droit les règles des moralistes stoïciens qui ne concernaient que la vertu morale de l’individu. Quand on disait : tu ne voleras point, cela signifiait que quelles que soient les circonstances, il fallait s’abstenir pour sa propre vertu du bien d’autrui. Mais Grotius tire de ce que vous avez l’obligation morale de ne pas me voler, la conclusion juridique que j’ai un droit de propriété sur tout ce que je possède. D’une morale de perfection on infère des règles juridiques. D’où les solutions pratiques de l’école du droit naturel moderne qui sont traditionalistes et souvent injustes.

Le deuxième reproche de Kelsen à l’école du droit naturel moderne

Le deuxième reproche que l’on peut faire à cette école est le suivant. Nous laisserons à Kelsen le soin de le développer 12.
Alors que seul un comportement, un fait de la réalité, peut être jugé par rapport à une norme de justice qui statue sur un devoir, l’école du droit naturel moderne, nous dit Kelsen, entend juger les normes elles-mêmes en les déclarant bonnes ou mauvaises, justes ou injustes.
Ce faisant, on évalue une norme au moyen d’une autre qu’on appelle norme de justice que l’on considère valable et à l’aide de laquelle on juge l’autre, la norme positive. D’après Kelsen, le point de vue du droit naturel est que le droit positif n’est valable que s’il est en accord avec le droit naturel, lequel constitue une valeur absolue de justice. Autrement la norme du droit positif n’est pas considérée comme valable. La théorie du droit naturel « affirme la validité d’un droit naturel à côté et même au-dessus du droit positif et place le fondement de validité du droit positif dans ce droit naturel » écrit Kelsen dans son article « Justice et droit naturel ».
Cette démarche est critiquable en tant qu’elle prétend que la justice est un absolu alors qu’il existe une pluralité d’idéaux de justice, différents et contradictoires et qu’aucun d’eux n’exclut l’existence possible des autres.

Alors on ne peut considérer les valeurs de justice constituées par ces idéaux que comme valeurs relatives.

C’est ainsi que Kelsen critique les divers idéaux rationnels de justice qui ont été proposés par les doctrines du droit naturel moderne ; par ex. : Fais le bien, évite le mal ou Abstiens toi du bien d’autrui, comme disait Grotius ; également le principe communiste de justice : à chacun selon ses besoins.
À chaque fois, il démontre que ces idéaux sont vides de sens car on ne définit pas préalablement ce qu’est le bien ou le mal, ou ce qu’est le bien d’autrui, ou la satisfaction de quels besoins le droit doit satisfaire.
À ces conceptions, Kelsen oppose ses idées sur le droit positif. Pour lui, la validité du droit positif ne dépend pas d’une existence de justice. Le droit positif est valable en lui-même et n’a pas besoin d’avoir son fondement dans un monde idéal, supérieur.
La dépendance du droit positif par rapport à la justice ne pourrait exister que si la justice était une valeur absolue. Or nous voyons qu’il existe une pluralité de normes de justice différentes et éventuellement contradictoires. L’ordre positif pourra donc exister alors même qu’il contredit une quelconque de ces normes.

Une théorie positiviste du droit ne prétend pas qu’il n’y a pas de justice mais qu’un grand nombre de normes de justice différentes et contradictoires sont présupposées. Elle ne nie pas que l’élaboration d’un ordre juridique positif puisse être déterminée par la représentation de l’une quelconque des normes de justice. Mais elle maintient que ces critères de valeurs n’ont qu’un caractère relatif. Et que la validité d’un ordre juridique positif ne réside donc pas dans l’une des nombreuses normes de justice mais dans la norme fondamentale hypothétique selon laquelle on doit se comporter et traiter les hommes conformément à une constitution primitive qui a une certaine efficacité.

La justice se réduit donc pour lui au problème de la justification des normes. Or on justifie une norme inférieure par une norme supérieure. Au terme, on trouve la norme fondamentale, impossible à justifier.
D’autre part, en ce qui concerne la nature considérée comme source d’où émanent les normes d’un droit idéal et juste, Kelsen expose que les philosophes qui ont cherché à fonder le droit naturel sur la nature de l’homme, sur ses instincts ou sur sa raison, sont forcés de chercher cette nature, non dans tous les instincts possibles de l’homme mais seulement dans ses bons instincts : on présuppose donc des normes qui commandent de se conformer à certains instincts, à l’instinct de conservation et non à celui d’autodestruction par exemple. On en arrive donc à distinguer entre une nature naturelle et une nature non naturelle. Il en est de même dans l’autre tendance du droit naturel qui cherche la nature de l’homme dans sa raison. En réalité, cette raison dont on déduit le droit naturel est la raison droite, telle qu’elle doit être.
Kelsen conclut donc que si le problème d’une justice absolue existe en ce sens que les hommes éprouveront toujours le besoin de justifier leur comportement, la science montre que ce besoin ne peut être satisfait et qu’il ne peut y avoir de justice absolue dans une connaissance rationnelle. Il faut donc exclure ce problème du domaine de la connaissance.
Cette critique du droit naturel par Kelsen est profonde et convaincante. Elle condamne la notion idéale de la justice, immuable et fixe à laquelle il conduit. N’importe quel juriste sait que le droit ne peut se contenter de principes inchangeants (sic) et a le sentiment que la notion de justice doit varier avec les temps et les lieux. C’est pourquoi des partisans modernes du droit naturel concèdent aujourd’hui qu’à côté de la valeur de justice, impraticable en réalité, il faut faire place à l’utilité, à la sécurité par exemple. C’est renier les bases de leur système.
Mais devons-nous alors nous contenter, sous prétexte que la recherche de la justice ne peut être scientifique au sens kelsenien, d’être positiviste et de ne plus rechercher de valeur dans le droit ? Devons-nous désespérer de notre effort ? NON. Une voie nous est offerte, celle du droit naturel.

La thèse unitaire du droit et de la justice

La thèse de l’école classique du droit naturel répond tend à la doctrine de l’école du droit naturel qu’à celle du positivisme.

La doctrine de l’école du droit naturel classique

Reprenons l’examen des points suivants :

  • définitions et objets de la justice,
  • sources du droit et de la justice,
  • contenu du droit et de la justice.

Les définitions et objets de la justice

La doctrine du droit naturel fait du juste résolument l’âme et l’essence même du droit ; elle mêle étroitement les deux termes.

écrit Monsieur Villey dans son article « Abrégé du droit naturel classique 13 ». En effet le même terme, dikaion, sert à Aristote dans son Éthique à Nicomaque 14 à désigner le juste et le droit. De même saint Thomas définit le droit comme id quod justum est.
Quel est l’objet de la justice ? Aristote sait que le mot « juste » est susceptible de plusieurs sens.

  • Dans un sens large, est juste toute conduite qui paraît conforme à la loi morale. Mais même en tant que pure vertu morale, la justice établit entre les hommes un rapport. La justice est définie comme une vertu qui vise le bien d’autrui, qui est utile à autrui.
  • Poursuivant son analyse, Aristote cherche le sens restreint du mot justice et arrive à l’idée fondamentale que l’objet de la justice est d’assigner à chacun sa place, donner à chacun le sien, partager les honneurs, distribuer les fortunes.

Un homme dont les actions sont vicieuses sous d’autres rapports agit contre la justice mais il ne prend pas pour autant plus que sa part. Au contraire, s’il veut plus que sa part, ce n’est souvent par aucun vice… c’est de l’injustice. L’injustice partielle se rapporte à l’honneur, aux richesses, à la sécurité.

L’objet spécifique de la justice au sens strict, c’est-à-dire du droit, est donc de réaliser, en partageant les biens et les honneurs, une harmonie, un équilibre entre les hommes.

Les sources du droit et de la justice

La source du droit, du juste est, chez les classiques, la nature. Mais celle-ci est composée d’« essences » ou de « formes » et de « matières » dont les combinaisons façonnent les êtres. La nature pour Aristote ou saint Thomas est hiérarchisée suivant un assemblage de formes s’étageant depuis les choses contingentes jusqu’à l’Être suprême. Elle se dirige vers une fin qui conduit les créatures à leur achèvement. « La nature de chacun, c’est sa fin » écrit Aristote dans la Politique 15.
Cette nature, organisée par un fabricateur artiste comporte un ordre qui reste à découvrir d’après les circonstances de temps et de lieu. La raison peut découvrir cet ordre naturel. L’observation de la nature est pour l’homme l’observation des faits sociaux, des cités, des groupes, des familles qui ont une existence, tout autant que l’homme séparé, l’individu. De cette étude des faits, on déduit des conséquences sur ce qui doit être. Ceci est possible parce que la cité, le groupe ne vont pas n’importe où, ne doivent pas aller n’importe où.
Aristote fait des applications de cette méthode ; par exemple dans le livre I de la Politique, il établit que l’homme est un animal politique fait pour vivre dans des cités ni trop grandes, ni trop petites.
Il ne s’agit donc pas ici de la nature de l’homme considérée abstraitement. L’homme n’est plus séparé. L’homme est perçu, dès le départ, comme un animal social et voici pourquoi on cherche dans la nature la meilleure organisation sociale, le droit.
Malgré tout, la solution de droit ne peut être atteinte uniquement par l’observation de la nature. Il y a une source complémentaire, la détermination précise du législateur qui arrête pour un instant la recherche du juste et la complète. Ceci résulte de ce que la recherche du juste par l’observation de la nature est imprécise et n’atteint que des résultats flous. Les lois positives sont donc nécessaires.

Si celui qui viole les lois est injuste et celui qui les respecte est juste, il s’ensuit que toutes les choses légales sont en un sens justes

dit Aristote.
La justice apparaît dans cette doctrine comme nécessairement mouvante. Puisque l’on recherche le juste, c’est-à-dire ce qui donnerait le meilleur résultat dans chaque cas, à partir de l’observation, on n’aura pas de justice immuable. Aristote réfute la thèse des Sophistes selon laquelle ce qui est naturel serait immuable :

Certains pensent que toutes les règles appartiennent à la justice légale : car, disent-ils, ce qui est naturel est immuable et a partout la même force (ainsi le feu brûle ici comme chez les Perses).

Mais, dit-il, cela n’est vrai qu’en un certain sens.

Peut-être que chez les Dieux, cette variabilité n’est vraie en aucun sens. Mais chez nous, bien qu’il y ait une justice naturelle, tout est sujet à variabilité.

C’est bien là l’affirmation qu’il peut exister une justice naturelle bien que mouvante. Seules les règles de la nature physique (le feu) sont immuables. Ce qui ne veut pas dire que l’on ne doive pas distinguer entre les règles qui dérivent de la nature et les règles de droit purement conventionnelles édictées par le législateur arbitrairement ; ces dernières sont purement utilitaires et Aristote les compare aux mesures utilisées pour le vin et les grains dans tous les pays.
La méthode est donc ici essentiellement réaliste. La justice n’est pas une notion supranaturelle, un idéal. D’ailleurs quand Aristote parle de l’équité, ce n’est pas pour la placer au-dessus de la justice ; l’équité est simplement conçue comme un amendement du juste légal, un procédé nécessité par le passage de la règle légale générale au cas particulier à juger.

Le contenu du droit et de la justice

Le contenu du droit et de la justice consiste donc à partager, à rendre à chacun le sien. Par quels moyens ?

  • Il faut d’abord assurer à chacun la part qui lui revient des biens par la détermination d’un rapport, le rapport convenable entre les choses distribuées entre des personnes. C’est l’office de la justice distributive qui s’exprime en une proportion géométrique entre les personnes et les biens à partager. Si les personnes ne sont pas égales, elles n’auront pas non plus des biens en égalité.
  • La seconde espèce de justice « assure la rectitude des transactions » expose Aristote. Elle est corrective c’est-à-dire régulatrice des rapports. C’est ce que l’on appelle la justice commutative. On mesure d’une manière impersonnelle le dommage ou le profit. Il faut que chacune des parties qui se rencontrent dans un rapport se trouve dans une condition de parité de sorte qu’aucune d’elle n’ait donné ni plus ni moins qu’elle n’a reçu. Cette sorte de justice est donc tant civile ou (sic) [que] pénale et s’applique aux rapports volontaires contractuels aussi bien qu’aux rapports involontaires ou délictues 16.

Le droit naturel classique à l’époque moderne

En m’excusant de cet exposé trop long, je voudrais dire maintenant pour conclure sur quels points cette doctrine du droit naturel classique est intéressante pour notre propos et pourquoi elle est plus riche que les doctrines dualistes du droit naturel moderne ou du positivisme. Le droit naturel classique n’exclut ni le droit positif (1) ni la sociologie juridique (2).

La complémentarité du droit naturel et du droit positif

  1. Dans cette doctrine, la justice n’est pas une fiction, un rêve, une image. C’est une recherche, c’est la recherche que fait le législateur ou le juge pour donner une solution au cas concret.
  2. Cette justice n’est pas constituée par un corps de règles immuables comme pour l’école du droit naturel moderne.
  3. Dans cette doctrine, on n’a pas le dualisme tant critiqué par Kelsen, l’opposition entre un droit positif et un droit naturel idéal. Le droit positif est conçu comme absolument nécessaire. Mais il n’est qu’un moment de la recherche du juste.
  4. On ne tombe pas dans l’autre écueil, celui constitué par le positivisme. Kelsen peut-il nous faire admettre qu’une règle est valide simplement parce qu’elle est posée et que l’on ne doit pas aller plus loin, que sa teneur est indifférente ? Pratiquement, ce n’est pas ainsi que les choses se passent. On voit le législateur justifier par des travaux préparatoires sa loi et indiquer pourquoi il fait une telle loi et quelle situation elle entend régir. On voit le juge justifier sa décision par un souci très vif d’équilibre entre les intérêts, de justice, de cohérence avec les autres décisions susceptibles d’être prises dans l’avenir sur les mêmes sujets. On voit la doctrine commenter lois et décisions judiciaires dans la recherche d’une meilleure justice.

Il est trop simple de considérer que le droit positif d’une société se constate comme un fait pour un observateur impartial et que cela suffit, que cet ordre juridique n’a rien à voir avec la justice. C’est-à-dire : nous admettons que le système puisse tenir formellement, que l’on puisse s’occuper de sa validité scientifique, mais nous refusons de nous arrêter là et de négliger sa valeur.
Pourquoi devrais-je obéir à une loi formelle indifférente ? On n’en est plus à considérer que la sanction est de l’essence même de la loi. On ne peut mettre un gendarme derrière chaque citoyen. Qui d’ailleurs, en ce cas, garderait les gardiens ?
Kelsen même fait intervenir l’effectivité de la loi dans sa définition de la norme. On a donc le sentiment qu’une loi positive a besoin d’être appliquée spontanément par un assez grand nombre de gens, par une majorité pour être une loi digne de ce nom. Il faut donc qu’il existe un consensus, une adhésion à cette loi pour que son esprit demeure. Une loi que l’on cherche à frauder, que la majorité des gens élude ne tient pas longtemps. C’est donc que l’on ne peut se contenter comme Kelsen d’une définition formelle de la positivité des lois.

Surtout, le positivisme qui entend, par prudence, se cantonner au domaine de l’observable, du scientifique, du concret et nie que l’ensemble des règles doive constituer, à un moment donné, un système de règles justes au sentiment de la majorité des membres de la société, ne répond pas, ce faisant, à la question de savoir :

  1.  comment le juge tranche dans sa décision judiciaire,
  2. comment le législateur se décide à promouvoir une loi qui va dans tel sens et non dans tel autre.

En ce qui concerne le juge, Monsieur Eisenmann 17, positiviste, répond dans son article intitulé « Le juriste et le droit naturel », que le juge, s’il trouve dans la législation une règle qui donne la solution applicable au cas qui lui est soumis l’applique par un simple raisonnement syllogistique, purement et simplement au cas qui lui est proposé. En réalité, ce n’est pas si simple. Le passage de la règle générale au cas particulier, au concret, au contingent est complexe. Monsieur Battifol (sic) 18 expose dans son cours cette année que l’on ne peut appliquer toujours le syllogisme judiciaire automatiquement sans arriver souvent à des absurdités. D’où toute une dialectique : principes, exceptions, exceptions qui permettent d’écarter l’application du principe dans tel ou tel cas.
Aristote avait déjà vu la difficulté à son époque et l’avait résolue par la théorie de l’équité.
Surtout, si le juge ne trouve pas dans la législation une règle qui lui donne la solution à appliquer c’est-à-dire qu’il se trouve sans aucun repère, qu’il y a une lacune dans la loi, Monsieur Eisenmann admet en ce cas le recours au droit naturel : le juge emprunte alors la maxime à une idéologie politique, à une doctrine morale, à une conception du juste nous dit-il. Le juge crée. Mais comment crée-t-il ? Voilà la difficulté.
En ce qui concerne le législateur, de même, Monsieur Eisenmann admet qu’il est possible et légitime que la croyance à un droit naturel ou idéal inspire le législateur et qu’il y rapporte expressément les règles auxquelles il confère la valeur juridique positive. Mais il ne nous indique pas de quels principes le législateur se sert pour ce faire.
Le droit naturel classique, lui, nous répondait que le juge ou le législateur cherche le meilleur partage, le meilleur équilibre dans le cas concret. Nous nous trouvons entièrement d’accord sur ce point. Nous pensons que le droit est la recherche de la justice à tous les niveaux, au niveau du législateur comme du juge.
Peut-être formulerions-nous plus de réserve sur le vocabulaire même de cette doctrine. S’il est tout naturel qu’Aristote emploie le terme de « nature » par exemple, pourquoi devrions-nous aujourd’hui continuer à employer ce terme équivoque dans le langage moderne ? Puisqu’il s’agit de nature sociale, uniquement, de groupes sociaux, de familles, d’états, il faudrait remplacer le terme de nature par le terme de société, à notre avis. S’il est difficile de concevoir des valeurs dans la nature, des causes finales en l’homme, pourquoi ne pas parler de valeurs sociales, de mouvement de la société, de conscience collective ? On se trouvera en accord avec notre temps sans pour autant renier l’esprit de la méthode d’Aristote.

Le possible recours à la sociologie

On utiliserait alors la sociologie en tant que science de la société pour nous conduire vers le juste social. Ce recours à la sociologie apparaît indispensable. Monsieur Carbonnier dans sa recherche de sociologie juridique 19 estime ainsi qu’en dehors de sa fonction documentaire, d’information, d’explication, la sociologie juridique pourrait avoir une fonction normative. C’est l’idée que l’observation des faits sociaux permettrait de constater des règles de conduite, du juste qu’il n’y aurait plus qu’à formuler. Si on observait que la généralité de l’opinion s’efforce de tourner l’inégalité successorale entre enfants naturels et légitimes, on considérerait que c’est l’égalité qui est la règle, le juste, et que le législateur a le devoir de transformer le code en ce sens.
En réalité c’est moins simple. Car le droit suppose un jugement de valeur porté sur les faits. Si le rapport Kinsey 20 arrive à la conclusion que la plupart des maris américains sont infidèles, il n’y a pas de raison de droit pour permettre la polygamie. On sait que Durkheim lui-même distingue le normal et le pathologique.
Au moins peut-on admettre une fonction d’information sinon une fonction normative pour la sociologique juridique.

Là est peut-être la véritable fonction normative de la sociologie juridique : non pas d’extraire une norme en suspension dans le milieu social mais faire que la norme ne soit pas dans ce milieu social un corps étranger

écrit Monsieur Carbonnier.
Si le juste ne s’extrait pas sans mal de la réalité sociale, du moins dirons-nous qu’il n’y a pas de justice possible sans référence et appui sur ce milieu social.
Nous serons ainsi fidèles à la méthode du droit naturel classique, renouvelée en ses termes, sinon en son esprit.

  1. Pour la définition classique de la justice dans la Somme théologique de saint Thomas d’Aquin, cf. : IIa, IIæ,, Question 61, art. 1-2.
  2. D. Hume, Traité de la nature humaine, Essai pour introduire la méthode expérimentale dans les sujets moraux, trad., préf. et notes d’A. Leroy, Paris, 1946, 2 vol.
  3. J. Bentham, Traité de législation civile et pénale, éd. Et. Dumont, Paris, 3e éd., 1830, 3 vol.
  4. De Guy Augé sur le même sujet, cf. en particulier les articles suivants : « Le droit naturel dans la France du XXe siècle », inLa fin de l’Occident ? , Actes du colloque universitaire du 26 février 2000, Paris, La Légitimité, 2000, 41 (« Cahier de l’Association des amis de Guy Augé », 5), p. 89-111 ; « Le droit contre les droits de l’homme », in L’envers des droits de l’homme, Actes de la IIe Université d’été de Renaissance catholique, Mérigny (Indre), août 1993, Issy-les-Moulineaux, 1993, p. 291-320 (débat, p. 321-324).
  5. Pour des sources facilement consultables, cf. : Fr. Suarez, Des lois et du Dieu législateur, intr., trad. et notes par J.-P. Coujou, Paris, 2003 ; Fr. de Vitoria, Leçon sur le pouvoir politique,intr., trad. et notes par M. Barbier, Paris,1980. Sur la définition du droit dans la seconde scolastique espagnole, cf. notamment : M. Bastit, Naissance de la loi moderne, La pensée de la loi de saint Thomas à Suarez, Paris, 1990 ; V. Michel, « La coutume dans le De Legibus ac Deo Législature de Francisco Suarez », in Archives de Philosophie du Droit, 1997, 41, p. 445-470 ; M. Villey, « La promotion de la loi et du droit subjectif dans la seconde Scolastique », in La Seconda Scolastica nella formatione del diritto privato moderno, Milano, A. Giuffré, 1973, p. 53-71 ; « Remarque sur la notion de droit chez Suarez », in Archives de Philosophie, 1979, 42, p. 219-227.
  6. Les traités de Cicéron sont les suivants : De l’orateur, éd. E. Courbaud. H. Bornecque, Paris, 1922-1930, 3 vol. ; Traité des lois, éd. G. de Plinval, Paris, 1959 ; Les devoirs, éd. M. Testard, Paris, 1965-1970, 2 vol. Pour la bibliographie, cf. notamment : J.-L. Thireau, « Cicéron et le droit naturel au XVIe siècle », in Revue d’Histoire des Facultés de Droit et de Science juridique, 1987, p. 55-85 ; L. Zanta, La renaissance du stoïcisme au XVIe siècle, Paris, 1914.
  7. H. Grotius, Le droit de la guerre et de la paix, trad. de J. Barbeyrac, Amsterdam, 1724, 2 vol., réimpr. Cæn,1984, 2 vol. Sur cet auteur, cf. notamment : G. Augé, « Le contrat et l’évolution du consensualisme chez Grotius », in Archives de Philosophie du Droit, 1968, 13 : Sur les notions du contrat, p. 99-114 ; É. Desmons, « Le consensualisme de Grotius dans le Droit de la guerre et de la paix », in Le Droit des Modernes (XIVe-XVIIIe siècles), études publiées sous la dir. de S. Rials, Paris, 1994, p. 53-67 ; P. Haggenmacher, Grotius et la doctrine de la guerre juste, Paris, 1983.
  8. S. Pufendorf, Le droit de la nature et des gens ou système général des principes les plus importants de la morale, de la jurisprudence et de la politique, trad. de J. Barbeyrac, Bâle, 1732, 2 vol., réimpr. Cæn, 1987, 2 vol. ; du même auteur : Introduction à l’histoire des principaux États tels qu’ils sont aujourd’hui dans l’Europe, trad. de l’all, par Claude Rouxel, Utrecht, 1687, 2 vol. Sur cet auteur, cf. notamment : A. Dufour, « Tradition et modernité de la conception pufendorfienne de l’État », in Archives de Philosophie du Droit, 1976, 21, p. 55-74 ; du même auteur : Droits de l’homme, droit naturel et histoire, Paris, 1991 ; S. Goyard-Fabre, Pufendorf et le droit naturel, Paris, 1994.
  9. De Guy Augé, sur Michel Villey, cf. : CR, sous le pseud. d’Adalgarius, de M. Villey, Critique de la pensée juridique moderne. Douze autres essais, Paris, 1976, in La Légitimité, septembre-octobre 1976, VIII, p. 39-40.
  10. Pour les textes des diverses déclarations, cf. notamment : La déclaration des droits de l’homme et du citoyen, présentée par S. Rials, Paris, 1988 ; Les Constitutions de la France depuis 1789, présentation par J. Godechot, Paris, 1995.
  11. M. Villey, La formation de la pensée juridique moderne, Cours d’histoire de laphilosophie du droit, 1961-1966, Paris, 1968, 4e éd. corrigée, 1975, nelle éd., texte établi, révisé et présenté par S. Rials, notes revues par É. Desmons, Paris, 2003.
  12. De cet auteur, pour les questions de théorie du droit, il est possible de consulter les ouvrages suivants : H. Kelsen, Théorie générale du droit et de l’État, suivi de La doctrine du droit naturel et le positivisme juridique, trad. de l’angl. par B. Laroche, trad. de l’all., par V. Faure, intr. par S. L. Paulson, Bruxelles-Paris, 1997 ; Théorie pure du droit, trad. par Ch. Eisenmann, Bruxelles-Paris, 1999.
  13. M. Villey, « Abrégé de droit naturel classique », in Archives de Philosophie du Droit, 1961, 6 : La réforme des études de droit, Le droit naturel,p.25-72, reprod. in Leçons d’histoire de la philosophie du droit, Paris, 2e éd., 1962, p. 109-165.
  14. Aristote, Éthique à Nicomaque, nelle trad., intr., notes et index par J. Tricot, Paris, 1983.
  15. Aristote, La politique, nelle trad. avec intr., notes et index par J. Tricot, Paris, 1970.
  16. Sur les égalités arithmétique et géométrique, cf. Aristote Éthique à Nicomaque, V, 5, 1130 b ; V, 6, 1131 a ; V, 7, 1131 b, 1132 a.
  17. De cet auteur, il est possible de consulter le recueil d’études suivant : Ch. Eisenmann, Écrits de théorie du droit, de droit constitutionnel et d’idées politiques, textes réunis par Ch. Leben, Paris, 2002.
  18. Il s’agit probablement d’H. Batiffol dont il est possible de consulter les ouvrages suivants : Problèmes de base de philosophie du droit, Paris, 1979 ; La philosophie du droit, Paris, 10eéd., 1997 ; Aspects philosophiques du droit international privé, rééd. présentée par Y. Lequette, Paris, 2002.
  19. De cet auteur, sur la question de la sociologie du droit, il est possible de consulter : J. Carbonnier, Flexible droit, Textes pour une sociologie du droit sans rigueur, Paris, 1969 ; Sociologie juridique, Paris, 1972.
  20. Kinsey institute for research in sex, gender and reproduction.